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试论我国建立刑事诉讼程序性裁判机制

加入新浪收藏    收藏此页到365Key          你是第1816位浏览者 发布日期:2008-8-21

　
　
试论我国建立刑事诉讼程序性裁判机制——读《程序性制裁理论》  
 
周巧红 
本文的被阅读次数：614 
　　引 言　

　　我国于1996年对刑事诉讼法作了一次大的修订，虽然将辩护律师介入诉讼的时间提前、废除收容审查、废除免予起诉、改革审判方式等措施在现行刑事诉讼法中得到了确立，确实是我国迈向法治化的一个里程碑。但令人遗憾的是，司法实践表明修订后的刑事诉讼法并没有得到很好地贯彻实施，司法实践与立法有背向运动之趋，刑事诉讼法甚至被规避和架空，并且其法本身也仍存在较多的缺陷。目前司法实践中存在的一个严重的问题即是刑讯逼供、超期羁押、辩护律师的会见权受限制甚至被剥夺等程序性违法现象层出不穷，屡禁不止，甚至变本加厉。这些违法行为严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和宪法权利，是造成冤假错案的主要原因。就刑讯逼供来说，“杜培武案”就是由于刑讯逼供造成冤假错案的典型例子。刑讯逼供行为不仅违反了无罪推定原则，更是侵犯了被告人的人身权利等宪法性权利，使犯罪嫌疑人、被告人遭受着肉体和精神的折磨，完全违背了刑事诉讼法的立法精神。　

　　刑事诉讼法是程序法，亦被称为被告人的“大宪章”。法律程序在现代法治国家中具有重要意义。威廉·道格拉斯大法官曾说：“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[①] 也可以说：“程序是现代法治的醒目标志。没有法治，依然有实体问题；但没有程序，却没有法治可言。法治，在一定意义上说，就是‘程序治’。”[②]随着程序观念的深入，程序性违法现象日益受到重视，程序性违法问题亟待解决，对其进行治理的呼声也愈来愈大。然而，对于怎样解决程序性违法现象，学者都提出了自己的见解。不过目前大多数学者还都是坚持通过引进西方国家的先进制度模式来改革我国的司法制度的法学研究方法，即通过将西方国家的制度移植到我国的《刑事诉讼法》中，也许他们的建议会被立法机关采纳。但是我国司法实践表明，这些从西方国家照搬来的制度由于在我国‘水土不服’，并没有产生所期待的效果。[③]这就说明仅仅通过修改刑事诉讼法条是不能解决程序性违法现象的。陈瑞华教授针对这个问题潜心研究，提出了一种新的“法律人的思维方式”，即用一种社会科学方法来研究法学。其大致思路是：首先在经验事实（即是我国司法实践中实际过的事实）中发现问题；其次是运用现有理论对该问题进行解释，在无法做出妥当解释的情况下，提出真正的问题；再提出假说，也就是可以对该问题作出解释的假设命题；然后对假说进行论证，以证明其可成立性；再从正反两面进行证伪。[④]笔者认为陈教授的思维方式有创新性，更重要的是符合中国国情的，值得借鉴。本文即以此方法对程序性违法问题进行剖析，提出了我国建立刑事诉讼程序性裁判机制的观点。　

　　一、我国刑事诉讼领域中程序性违法的表现形式　

　　（一）程序性违法的含义及其界定　

　　关于程序性违法的含义，目前尚没有一个统一的界定。笔者认为，程序性违法有广义和狭义之分。广义的程序性违法是指侦查、检察、审判机关及其工作人员和诉讼参与人违反刑事诉讼法的行为。狭义的程序性违法是指侦查、检察、审判机关及其工作人员违反刑事诉讼法侵犯其他诉讼参与人的权利的行为。在此仅指狭义的程序性违法。　

　　程序性违法是与实体性违法相区别的另一种违法形式。它有如下特征：首先，程序性违法的主体是侦查、检察、审判机关及其工作人员等特殊主体，而实体性违法的主体是一般主体。其次，程序性违法主体违反的是程序性规则，例如，法院违反关于回避的规则。再次，程序性违法不一定侵犯具体的利益，但它却导致程序的非正义，而实体性违法侵犯的一般是某种实体利益。总之，程序性违法区别于实体性违法，应当有不同于实体性违法的制裁方式。　

　　（二）程序性违法的具体表现形式　

　　程序性违法现象存在于刑事诉讼领域的立案侦查、审查起诉、审判各个环节。诸如立案侦查阶段的“不破不立”、“超期羁押”、“刑讯逼供”等，审查起诉阶段的限制律师的阅卷权等，还有审判阶段的法院违反回避规定或公开审判的行为等。在此，笔者就我国目前形势严重的几种典型的程序性违法进行分析。　

　　1、超期羁押。我国现行刑事诉讼法对羁押问题的规定主要体现在刑事拘留、逮捕以及逮捕后羁押的延长等程序方面，并没有将羁押期间与诉讼期间进行严格的分离，也没有规定最长羁押期限，这使得羁押期间的延长完全服务于侦查案件、审查起诉和审判的需要，那么侦查机关为了自己利益考虑可以自行决定羁押期限的延长，犯罪嫌疑人、被告人也只能向做出羁押决定的机关申诉，这不就是自己做自己案件的法官吗？还具有最基本的正义吗？因此超期羁押也就成了必然。超期羁押不仅限制了犯罪嫌疑人或被告人的人身自由，而且使他们面临着刑讯逼供的危险，甚至是生命的威胁。因此超期羁押问题不容忽视。　

　　2、刑讯逼供。我国现行《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。然而在司法实践中，这条规定已被规避和践踏，刑讯逼供现象屡见不鲜，口供仍是被奉为“证据之王”。同时，即使被告人提出遭受了刑讯逼供要求排除其口供效力的异议，而法院要么置之不理，要么要求被告人提供遭受刑讯逼供的证据。而被告人被隔离于社会，人身自由一直被限制着，甚至完全在侦查机关的控制之中，处于明显的被控制者的弱势地位，根本不可能拿出证明控制者违法的证据。所以被告人的异议通常会被驳回。刑讯逼供问题得不到解决，无罪推定原则就不可能完全地贯彻，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利、宪法权利就无法得到保障，如果我国法律退回到“有罪推定”的地步，不能不说是一种悲哀。从“刘涌案”[⑤]“杜培武案”、“佘祥林案”中就可以看出刑讯逼供问题的严重性。　

　　3、检察机关的任意撤诉。我国现行《刑事诉讼法》并没有关于“撤回起诉”的规定，而司法实践中，撤回起诉的违法做法普遍存在着。检察机关通常在庭审中以“事实、证据发生变化”为由向法院提出撤回起诉的要求，法院基于种种考虑也会做出准予撤回起诉的裁定。但是裁定并不禁止检察机关对同一事实重新提起诉讼，这就使检察机关可以多次撤回起诉，退回补充侦查，然后再重新起诉，并且不受次数的限制。其结果就是导致犯罪嫌疑人长期被羁押，其人身自由处于完全的不确定状态，严重违背了及时审判原则和禁止被告人遭受双重危险原则，这也是导致超期羁押的一个重要原因。“赵金库、王永军盗窃案”就是一个典型的案例。[⑥]　

　　二、程序性违法产生的原因探析　

　　程序性违法现象不仅普遍存在，而且造成了严重后果，不仅侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和人身权利，也是对程序正义的践踏，使法院的威信受到严重的损害。那么为什么程序性违法现象屡见不鲜、屡禁不止？笔者认为，主要有以下几个原因：　

　　1、受传统法律文化“重实体，轻程序”的影响 　

　　纵观中国古代法制史可以看到，我国实体法与程序法合一，并以实体法为主。人们的诉讼程序观念十分淡薄，古代的官府既是侦查机关又是审判机关，其主要任务是审判案件。官吏为了获取口供会不惜一切代价，因此刑讯逼供在当时就成为一种合法的获取证据的手段和工具。“从总体上看，我国传统之中形式主义的要素十分稀薄。这种属性妨碍程序法的发展是不言而喻的。反过来，程序的不合理又会限制实体法的生成和进化的机制。”[⑦]即使在法治比较进步的今天，“重实体，轻程序”的观念仍根深蒂固。侦查机关基于功绩等各种利益的驱动，更加追求实体效果而无视程序，有意无意地践踏着程序规则；检察机关考虑到自己的处境也会选择规避程序规则。同时，由于我国司法实务界对违反程序的严重后果认识不够，对那些违反了程序但获取了对本单位有利的证据的工作人员过于宽容，因此程序性违法就在一定程度上被放纵了。 　

　　2、我国现行刑事诉讼法本身存在重大缺陷是根本原因　

　　首先，我国现行刑事诉讼法确立的大量程序规则都带有明显的技术性和手续性，尤其那些涉及剥夺、限制各种公民权利的强制措施。这些措施成为侦查机关为方便自己的需要而自行决定的手段。《刑事诉讼法》第50条：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。”其中“根据案件情况”规定就很模糊，有很大的随意性，公、检、法三机关就完全可以自行决定什么时候采取拘传，什么时候采取取保候审或者监视居住。当自己既是裁判者又是被裁判者时，就不存在具有最基本的程序正义，那么程序性违法就不足为奇了。当侦查机关把关于强制措施的规定视为一个操作规程时，就会把它当作一种工具来利用，来最大的满足自己的利益，被告人的程序性权利就不可能得到保障。　

　　其次，法律的生命在于实施，应当具有基本的可操作性。法律规则一般可以分为授权性规则、义务性规则、禁止性规则，不管是授权性、义务性还是禁止性规则，都应该包括假定、处分、责任基本要素。其中责任即是违反规则要承担的法律后果，它是法律规则中必不可少的要素，否则法律规则因不具有可操作性而难以被实施。同样，程序性规则也应该具有假定、处分、责任三要素。然而，我国现行刑事诉讼法的大量程序性规则存在逻辑缺陷，不具有最起码的可操作性。因为这些程序规则仅有假设处分，而没有责任要素，因此根本无法实施。比如，《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这条规定就是典型的口号型、宣传性的规定，它只是规定严禁刑讯逼供，却没有规定如果实施了刑讯逼供会带来什么样的法律制裁后果，这就如同刑法之规定严禁杀人而没有规定杀人会导致的后果一样起不到禁止的作用，甚至会起到提示侦查机关有意识的去采用刑讯逼供的反作用。这样的规定注定了被任意违反和肆意践踏的命运。此外，我国刑事诉讼法为犯罪嫌疑人、被告人规定了诸多的诉讼权利，却很有少规定这些权利被侵犯了可以如何去救济。英国有一名言：没有救济的权利就不是真正的权利，即说明了这个问题。因此，只要刑事诉讼法没有规定违反程序规则的法律后果和救济权利的方式，程序性违法就不可避免。　

　　3、刑事司法实践中存在着大量“潜规则”，它和立法规定背道而驰，并且在刑事司法实践中起到了主导作用，为程序性违法发放了通行证。我国刑事司法中的潜规则大量存在，诸如，不破不立，先破后立，这些行为明显违反了刑事诉讼法，但是在司法实务中是一种很正常的现象；法院对事实不清、证据不足的案件通常会作出“疑罪从轻”、“发回重审”的判决或裁定，很少做出无罪判决，并且“发回重审”没有次数的限制。这些“潜规则”明显违反了“疑罪从无”原则。无论是警察、检察官、法官个人还是“公检法”三机关，一般都与刑事案件的裁判结局存在一定的利害关系，例如“错案追究制度”、“限期破案”等奖惩制度的存在，这使得他们不得不考虑自己的利益而行事。然而他们只要与案件的裁判结局存在上述厉害关系，就注定以实现自己利益最大化扩张和最小化损失作为职业活动的最高目标。　

　　4、法律程序也有一定的成本，并且遵守法律程序还可能给公、检、法三机关带来利益的损失，这就使程序性规则被规避或违反成为可能。程序公正与诉讼效率的冲突与协调，目前还没有一个定论。但是“任何一种法律程序在设计上如果会带来诉讼成本的增加和诉讼效率的降低，并且这种增加和降低已经超出了刑事司法制度的最大承受力，那么，刑事程序失灵的问题就会发生。”[⑧]举例来说，我国诉讼法中明确规定了合议制度，但合议制在司法实践中并没有有效地发挥作用，而被“承办人”的潜规则所代替，这主要是因为合议制会增加司法成本，降低诉讼效率。此外，目前各级法院都以“审结案件数”、“结案率”、“上诉率”、“调解率”等作为法官政绩的重要考核指标，这就导致如果“办案人员不仅不会从遵守法律程序之中获得实际收益，反而要承受某种利益的损失，那么他就不可能具有确保法律程序得到实施的内在动力；同样，如果办案人员仅仅因为所做的处理决定被推翻，就要承受不利的考核结果，那么，他们为了规避这种考核结果，就会采取各种为法律不容的变通做法。甚至不惜规避刑事程序法本身。”[⑨]　

　　三、关于我国建立刑事诉讼程序性裁判机制的思考　

　　以上是笔者对程序性违法在我国的经验事实及其原因进行了分析，我们可以得知，程序性规则在我国被规避和架空了，程序性违法现象层出不穷。因此解决程序性违法问题，使程序规则发挥应有的限制公检法三机关行使公共权力的功能，使程序性权利得到救济，使程序正义得以体现，是我们亟待解决的。　

　　目前，我国主要通过运动式治理[⑩]　

　　(一)程序性裁判的含义　

　　程序性裁判，指法院对侦查机关、检察机关、法院及其工作人员是否违反诉讼程序和侵犯当事人的诉讼权利的问题，所进行专门性裁判活动。程序性裁判机制即是有关程序性裁判的整套制度。程序性裁判是相对于实体性裁判而言的，被英国法官成为“审判中的审判”，有的学者称其为除民事裁判、刑事裁判、行政裁判外的第四种独立的裁判方式。 　

　　多年以来，我国的法庭审判几乎都是实体性裁判，然而程序性裁判是区别于实体性裁判的一种新的裁判方式。它并不解决被告人定罪量刑的实体性问题，也不是针对程序性违法而采取对违法者个人的实体制裁，而是法官依职权或当事人申请对案件的程序性问题所做的程序性裁判活动。它“作为一种强调‘程序中心主义’的制裁方式，程序性制裁机关并不一定导致侵权者个人承担法律责任，却可以发生‘剥夺违法者所得之利益’的功效，最大限度地消除违法者侵犯诉讼权利的动力，从而迫使其不得不接受法律所规定的诉讼程序。只有这样，违法者的侵权行为才能得到遏制，法律程序规则也才有得到实施的可能性，那些为法律设定的权利也才能得到救济。”[11]　

　　(二)程序性裁判与程序性制裁　

　　我们从程序性违法现象的原因可以看出，既有传统文化“重实体轻程序”之影响，又有制度之缺陷。其中主要原因就在于我国程序规则存在逻辑缺陷，缺少相应的法律制裁后果，因此应对症下药，来建立和完善程序性制裁制度，也就是使违反刑事诉讼程序和侵犯当事人诉讼权利的侦查机关、检察机关、法院承担程序性法律后果，主要是宣布其违法行为所得的证据、起诉和判决无效。“制裁是法律规则的必要组成部分，又是保障规则实施的必要机制。”[12]但仅仅凭程序性制裁制度还不够，还必须有一套相应的实施机制，即程序性裁判机制，否则程序性规则仍有可能被搁置架空。　

　　程序性制裁制度与程序性裁判机制关系密不可分，相辅相成。程序性制裁制度是实施程序性裁判机制的前提和基础，只有存在相关的程序性制裁制度才有裁判的必要性和可行性，而程序性制裁制度也要靠程序性裁判机制来实现，如果没有程序性裁判机制，有关制裁法律后果的规则仍无法实施。笔者于此强调建立程序性裁判机制，并不否定程序性制裁的重要性，两者可以说一个问题的两个方面。　

　　在我国，程序性制裁制度主要涉及程序性规则的完善，包括程序性制裁的范围扩大，程序性制裁方式等问题，笔者不陈列其具体规则的设计，它是立法机关的任务。但笔者认为规则的设计应当是基于我国的经验事实，也就是我国的国情，并体现程序性制裁的基本属性。具体来说，首先，程序性制裁规则制裁的是公检法三机关及其工作人员的程序性违法行为；其次，程序性制裁规则应针对不同种类、程度的程序性违法行为规定不同方式、不同程度的制裁后果，而以宣告无效为主，例如，针对轻微的程序性违法可以直接由法院予以纠正，对于严重的侵犯被告人诉讼权利的程序性违法行为由法院宣告无效；最后，这种程序性制裁规则要通过一种独立的司法审查程序来实施，即一种独立的程序性裁判。　

　　(三)我国建立程序性裁判机制的必要性和可行性　

　　首先，建立程序性裁判机制可以弥补实体性裁判之不足，有利于司法正义的实现。目前我国司法机关主要通过实体制裁和实体裁判来控制程序性违法行为的，即对程序性违法者个人进行刑事、民事或行政实体性制裁。根据我国刑法规定，采用刑讯逼供造成严重后果的，构成犯罪，行为人要承担刑事责任；情节轻微的，行为人可能也要承担民事或行政责任，对相关负责人或领导进行行政处分、党纪处分。笔者认为，这种实体性裁判具有很大的局限性。因为我国目前的实体性裁判方式不能解决所有的程序性违法行为，并且由于制裁方式不合理，对于轻微的程序性违法可能不会导致任何的制裁后果，即使有一定的制裁，其制裁程度也很低，不可能遏制程序性违法；同时，还存在一个难以逾越的制度障碍，即“无论是公安机关、检察机关还是法院，都没有建立有效的投诉和听证机制，使得行政纪律责任追究无法具有保证其有效实施的程序。”[13]公、检、法三机关对那些违反了诉讼程序但可能会给他们单位带来利益的工作人难免有包庇或宽恕之心。　

　　此外，带有行政性的运动式治理不能从根本上解决程序性违法问题。“假如造成超期羁押的制度因素没有发生明显的变化，那么，这种依靠行政命令发动的治理运动一旦结束，超期羁押现象几乎注定会重新出现的。”[14]因此就需要一种新的裁判方式来弥补实体性裁判的不足。程序性裁判则可以涵盖所有形式的程序性违法行为，其主要是“剥夺违法者所得之利益”，如同体育比赛中的服用兴奋剂的运动员会被剥夺参赛的资格一样。无论违法行为轻重，都可以用程序性制裁的不同方式来对其进行制裁。比如，法院对于刑讯逼供获得的证据可以予以排除，宣告无效，不作为定案的根据，这样违法者的采用刑讯逼供获取口供的动力就不存在了，刑讯逼供自然减少了。对于严重的程序性违法，可以同时采用程序性裁判和实体性裁判来实现。因此，建立程序性裁判，不仅可以弥补实体性裁判之不足，而且其宣告无效的裁判方式更有利于遏制程序性违法。　

　　其次，程序性裁判的确立充分体现了程序的独立价值，实现了刑事诉讼由工具主义价值向多元价值观的转变，尤其向程序本位主义的转变。“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断、和过度的裁量。”[15]我国长期以来“重实体轻程序”，程序常被作为一种技术规程来使用，并且现行刑事诉讼法本身也存在没有程序性法律制裁后果的逻辑缺陷，程序的独立价值一直没有体现出来。陈瑞华教授指出：“人们对某一刑事诉讼程序是否为‘善’的评价，要看刑事诉讼程序是否具有独立的内在优秀品质，而这一品质独立于裁判结论的正确性而存在，完全体现在刑事诉讼程序本身的设计和运作过程之中。”[16]“我国1996年刑事诉讼法的修改，其进步性、科学性、民主性，就是通过刑事诉讼的独立价值得到了体现，特别是刑事诉讼法第191条关于‘第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判’的规定，充分的体现了程序的独立价值。所以，它标志着我国诉讼制度的法治、民主和文明。”[17]此外，程序法本身要得到有效的实施，而不至于流于形式，就需要特殊的实施机制，即被告人可以就程序性违法向一个中立的第三方提起一场独立的程序合法性诉讼，参与公开的听证或审判程序，并可以影响裁判结果，这种参与过程本身就意味着程序的正义。“正义根植于信赖”，而信赖的最基本条件即是由中立的第三方通过一定的程序作出裁判。我国现行的侦查机关、检察机关对强制措施自我决定自我实施的做法明显违背了“自己不得做自己案件的法官”的基本程序原则。　

　　再次，程序性裁判的确立，有力地保障了被告人的诉讼权利和宪法性权利，这是刑事诉讼法在人权保障领域的重要体现。现代刑事诉讼的目的已经实现了由“打击犯罪，发现实体真实”的一元目的向“法律真实”和“人权保障”等多重目的的转变，尤其是人权保障的目的，充分体现了现代刑事诉讼的特征，以及民主与专制的区别。刑事诉讼规则从“人权保障”的层面来说，就是授予被告人程序性权利，并同时对国家追诉行为进行合理限制的手段。因此，日本学者田口守一指出，“确定某种程序是否为‘正当程序’（due process），必须视该程序重视‘人权保障’的程度。因此，完全可以把人权保障与正当程序相提并论。”[18]当代各国刑事诉讼法大多规定了这种人权保障性程序规则，如无罪推定规则，非法证据排除规则等。诉讼权利即是一种程序性权利，如果确立了程序性裁判机制，被告人可以通过向法院提出程序性违法的异议，并通过公开的听证或审判程序，能亲自参与裁判过程和影响裁判结果，这就是对被告人诉讼权利的一种保障。 　

　　最后，程序性裁判的确立，有利于树立司法的权威。实体性裁判和程序性裁判本来是法院裁判的应有之义，但是由于“重实体，轻程序”思维模式的影响和我国程序规则自身存在的法律后果的逻辑缺失，我国法院长期以来对程序性违法视而不见，将程序性裁判排除在法院裁判的范围之外。“当程序游离于司法裁判之外时，为了追求‘实体真实’而不择手段就成为一种‘正常现象’，司法审判流于形式，司法的权威也就荡然无存了。”[19]程序规则的健全和程序性裁判的确立，使得法院对公、检机关，上级法院对下级法院能够在程序上形成有效的制约，回归司法裁判的基本形态，使司法权威得以确立。我国刑事诉讼法第191条的规定，确定了二审法院对一审法院的程序性审查，维护了法院审判的公正性和严肃性，具有一定的积极意义。　

　　同时，确立程序性裁判在我国具有可行性。即程序性裁判在我国并不是没有实践经验的。因为，我国法院自1990年《行政诉讼法》实施起就可以对行政机关的程序性违法行为进行司法审查了。行政机关的程序性违法侵害的通常只是相对人的一般人身权或财产权，而侦查机关的程序性违法行为常常导致被告人基本人身权甚至生命权等更为重要的宪法性权利的剥夺。既然我国法院可以对行政机关进行司法审查，那么刑事诉讼领域的程序性违法就不需要法院的司法审查了吗？如果这些宪法性权利不能得到有效的救济，成为了摆设，那么这些权利还是权利吗？英国有句著名的谚语，“没有救济就没有权利”或者说“没有救济的权利就不是真正的权利”就是这个道理。并且，程序性裁判在国外早已建立起来了。在英国，侦查阶段存在“预审法官”制度、“令状主义”，在美国，有法官为确定是否需要对被逮捕的犯罪嫌疑人实施羁押举行的“初次庭审”程序以及“证据禁止听证”程序等，他们的司法经验也可以为我们借鉴。　

　　总之，在我国建立专门性的程序性裁判机制既是我国司法现状的迫切要求，也是全球刑事诉讼发展的趋势。　

　　(四)我国现行刑事诉讼法对程序性裁判的规定　

　　尽管我国刑事诉讼法中已经确立了程序性制裁制度，却基本上没有专门的程序性裁判机制。我国现行法律对程序性裁判的内容规定得特别少，仅有刑事诉讼法第191条关于撤销原判发回重审的规定和司法解释有关排除非法证据的规则，这不能解决所有的程序性违法，并且这两条规定也有一定的局限性。我国现行《刑事诉讼法》第191条规定：第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。这条规定一定程度上体现了程序性裁判的属性，但仍存在不足，尤其第五项规定，那些只有违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的程序性违法才能撤销原判发回重审，这意味着如果没有影响到公正审判就不用发回重审了，这明显违背诉讼程序的独立价值。程序有利于保障公正的实现，但又独立于公正。正如陈瑞华教授所言：“人们对某一刑事诉讼程序是否为‘善’的评价，要看刑事诉讼程序是否具有独立的内在优秀品质，而这一品质独立于裁判结论的正确性而存在，完全体现在刑事诉讼程序本身的设计和运作过程之中。”[20]此外，该条规定只涉及上级法院对下级法院的司法审查，没有规定其他形式的程序违法（例如，侦查机关、检查机关程序性违法）应采用的制裁方式和裁判方式。　

　　我国初步确立了非法证据排除规则，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定，严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。但这条规定也存在缺陷，即刑司法解释所确立的只是　

　　言词证据收集程序和方法之不合法的排除。它不仅无法涉及实物等其他非法证据，而且即使是言词证据本身内部相关联的言词证据种类、来源等不合法因素也无法管领。同时，仅有排除非法证据的制裁规则仍有不能被实施的可能，还需要程序性制裁裁判来保障实施。　

　　(五)我国建立程序性裁判机制的五个要素　

　　我国现行法律对程序性裁判的规定很不完备，因此有必要构建新的专门性的程序性裁判机制。笔者认为，程序性裁判至少应具备五个要素：第一，裁判的主体应是中立的法院。例如，对于刑讯逼供得来的非法证据由法院来裁判其无效，而不是实施刑讯逼供的机关。第二，启动的方式。笔者认为既可以由法院依职权启动也可以由当事人通过诉权来启动，并应以当事人行使诉权启动为主要方式。第三，裁判的范围和方式。即法院应对所有的程序性违法进行司法审查；法院对犯罪嫌疑人、被告人提出的程序性合法性的异议是以开庭审理或听证程序作出不同制裁程度的裁判，而不是由法官进行书面审查。第四，司法证明机制。即举证责任应由谁来承担，笔者认为基于被告人的弱势地位，应采用“举证责任倒置”原则，即一旦犯罪嫌疑人或被告人提出遭到刑讯逼供要求排除非法证据的异议，侦查机关、检察机关就应举证证明其没有实施刑讯逼供，是被告人自愿供述，而不实行“谁主张谁举证”。第五，救济机制。即对于法院的裁决，辩护方应当有提出上诉或其他异议的机会。因此，程序性上诉也是程序性裁判的配套制度。上述五个要素是程序性裁判机制的必要组成部分，缺一不可。因此我国在《刑事诉讼法》再修订时应当体现程序性裁判机制及其要素，并使它们得到贯彻实施。　

　　结 语　

　　综上所述，面对愈来愈严重的程序性违法现象，我国有必要而且可以建立程序性裁判机制，当然法院对公、检机关程序性裁判机制的确立，尚有待于立法的进一步完善。我国在建立和完善程序性裁判机制还面临着一些困难，例如，就我国目前司法现状来说，公检法三机关是流水线作业，关系相当密切，相互间存在更多的是配合，法院有没有勇气来和公安机关、检察机关抗衡；我国检察机关还有法律监督的职责，即对法院的审判活动也有监督权，这使法院对公检机关的司法审查面临制度上的困难。陈瑞华教授指出：“一个社会的生活方式决定了这个社会的法律制度，社会的生活方式和治理结构不发生根本变化，法律制度的提前大跃进注定要彻底架空。” [21]因此，程序性裁判机制的建立和完善，既是制度性建设，也需要变更“重实体轻程序”的观念和治理结构，树立法治理念，坚持通过完善法律制度来解决程序性违法现象。　

　　
 
注释：
    作者单位：河南大学法学院

[①] 转引自季卫东《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第2期。 

[②] 肖建国《司法公正的观念基础》，引用于（http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=9232）上网日期为2008年4月25日。

[③] 举例来说，我国在1996年刑事诉讼法修订中，引进了西方国家的无罪推定原则，但是，在司法实践中，刑讯逼供现象屡禁不止，口供人被认为是证据之王。并且我国现行刑事诉讼法中还规定，被告人有如实供述的义务，又与无罪推定原则自相矛盾。

[④] 具体内容参见陈瑞华：《法律人的思维方式》中《社会科学对法学方法的影响》一文，法律出版社2007年版，第43-95页。

[⑤] 有关刘涌案的具体情况可参见最高人民法院所做的（2003）刑提字第5号刑事判决书，载《法制日报》，2003年12月24日第2、3、4版。

[⑥] 参见铁言：《我作无罪辩护之后—质疑‘庭审后的撤诉’与‘取保候审’》，载《律师与法制》，2004年第5期。

[⑦] 季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第95页。

[⑧] 陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第303-304页。

[⑨] 陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第311页。

[⑩] 即最高人民法院、最高人民检察院和公安部曾联合或分别发布一系列的治理程序性违法的办法、通知和禁令，并试图建立“责任追究制度”和“检察监督”来治理超期羁押等程序性违法现象。这种带有行政性的运动式治理对于解决超期羁押等程序性违法产生一定的实效，但它不能从根本上解决程序性违法问题。

[11]陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第265页。

[12]孙厚祥：《我国刑事诉讼程序性违法裁判机制的完善》，载《华东政法学院学报》2006年第5期，第42页。

[13]陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第133页。

[14]陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第111页。

[15]季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第98页。

[16]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第88页—第89页。

[17] 樊崇义：《论刑事诉讼法律观的转变》，载《政法论坛》2001年第2期。

[18] [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津等译，卞建林审校，法律出版社2000年版，第12页。

[19] 张会峰：《刑事诉讼中的程序性裁判》，载《刑事法制》2002年第4期。

[20]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第88页—第89页。

[21]陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第43页。
 
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